60-та річниця проголошення Загальної декларації прав людини, 10 грудня 2008 року

Дрьоміна-Волок Наталія Вікторівна,
LL.M, кандидат юридичних наук,
Національна академія прокуратури України,
Науково-дослідний інститут старший науковий співробітник відділу проблем функціональної діяльності прокуратури

РАСОВА ДИСКРИМІНАЦІЯ І ЗЛОЧИНИ, ВЧИНЕНІ НА ҐРУНТІ НЕНАВИСТІ («HATE CRIMES»)

Феномен дискримінаційного насильства має давню та трагічну історію. Колоніальне минуле багатьох держав обумовило виникнення змішаних суспільств, в яких колір шкіри людини, національна або етнічна приналежність визначала її правовий статус. Расово-однорідні європейські держави століттями завойовували та поневолювали інші, відмінні від них народи, і сприймали очевидні біологічні відмінності як свого роду природний фактор панівного становища білих людей¹. Сегрегація на основі раси, національного походження, сприймалась як певна соціальна норма, підкріплена психологічним неприйняттям відмінного та невідомого, релігійним консерватизмом, відсутністю наукових знань про причини існування різних рас, і, як результат, нерозумінням загальної людської рівноцінності.

Тільки у ХХ столітті людство засудило дискримінацію членів суспільства на основі їх приналежності до певної раси, національності, релігії². 1926 року була прийнята Конвенція про рабство, після Другої світової війни було розроблено та прийнято Загальну декларацію прав людини та Міжнародні пакти про громадянські і політичні права та економічні, соціальні та культурні права, а також низку конвенцій, які зобов’язували держави протидіяти всім проявам дискримінації, як системного характеру (геноцид, апартеїд), так і будь-які її одиночні прояви.

Сучасне міжнародне право визнає міжнародно-правову заборону расової дискримінації нормою jus cogens. Г.Шоу, аналізуючи критерії, за якими певні (поодинокі) норми міжнародного права визнаються міжнародним співтовариством імперативними, висловлює думку, що «концепція jus cogens базується на визнанні фундаментальних, найголовніших загальнолюдських принципів»³. Заборона расової дискримінації набула імперативний статус саме через визнання міжнародною спільнотою дискримінації явищем, що суперечить основним засадам людяності. Зобов’язання дотримуватись цієї норми, відповідно, набули універсальний характер erga omnes («зобов’язання по відношенню до усіх» – лат.)⁴. Виконуючи свої зобов’язання, держави імплементували міжнародно-правові анти-дискримінаційні норми у своє національне право. Таким чином було створено система міжнародних та національних юридичних норм, які забороняють расову дискримінацію та встановлюють міжнародно-правову, індивідуальну кримінальну (національну та міжнародну) відповідальність за її прояви – антидискримінаційне право⁵.

Не зважаючи на зусилля міжнародного співтовариства зі створення ефективного правого механізму протидії расовій дискримінації, історично стратифіковані соціуми виявились неготовими оперативно відреагувати на тенденційні зміни у правовій системі відповідно до міжнародних зобов’язань, а також до нової концепції міждержавного контролю за їх дотриманням. Принцип пріоритету національного суверенітету та гарантоване право держав незалежно визначати як правову, так і соціальну політику одночасно з прийняттям Статуту Організації Об’єднаних Націй та згодом Загальної декларації прав людини був змінений концепцією пріоритетності поваги прав людини та їх захисту навіть шляхом втручання міжнародного співтовариства у внутрішні справи держави⁶. Втім, обов’язок змінити соціальний устрій власної незалежної держави відповідно до волі світової спільноти сприймався неоднозначно, як деякими вченими і політиками, так і певними суспільствами в цілому⁷. Крім того, суспільство не завжди спроможне моментально трансформувати сприйняття певної поведінки як норми, в засудження та розуміння її злочинного характеру. Порівняно швидкий процес міжнародно-правового визнання дискримінації як забороненої поведінки, в умовах ще існуючої психологічної упередженості, певною мірою не відповідав внутрішнім соціальним тенденціям⁸. Расова, національна або релігійна відмінність залишилась психо-криміногенним фактором, хоча мотиви, наміри, причини злочинної дискримінаційної поведінки дещо трансформувались у відповідь на інтенсивне впровадження політики по відновленню прав расових та національних меншин (affirmative action⁹) в багатьох державах.

На відміну від країн із тривалою історією колоніалізму, сегрегація суспільства на території сучасної України мала переважно соціальний характер. Холопство, кріпосне право мало своєю основою соціальне походження, а не колір шкіри. Принципова відмінність статусу темношкірого раба на американському континенті від холопа в Київській Русі або кріпака полягала вже хоча б у тім, що раби не могли були неспроможні стати вільними без цілісної зміни системи - цвіт шкіри був стигматизуючою ознакою приналежності до «нижчих людей». Психологічно ставлення хазяїна до раба і холопа відрізнялось відношенням до чорного раба, як до особистої речі і, відповідно, до холопа або кріпака, зовнішні не відмінного від вільних людей, як до людини, що є власністю. Фактично це проявлялось, зокрема, в праві холопа на сім’ю, і невизнанні ані потреби, ані права на сім’ю темношкірих рабів. У радянський період «залізна завіса» відокремлювала «єдину спільність - радянський народ» від решти світу, одночасно пропагуючи ідею інтернаціоналізму і засуджуючи практику расової дискримінації, колонізації, експлуатації, рабства на рівні державної ідеології.

Як бачимо, расова дискримінація в Україні не має глибинних історичних корінь, але наявність її проявів свідчить про те, що існують глибокі соціальні й психологічні причини, пов'язані з неприйняттям «чужого», соціальною дезорганізацією, маргіналізацією малозабезпечених шарів населення. Расова нетерпимість в Україні набуває ознак небезпечної соціальної хвороби, імунітет до якої відсутній, і це може привести до її гострої й украй небезпечної течії, у зв'язку із чим особливий інтерес і актуальність набуває проблема оптимізації заходів державного, зокрема кримінально-правового, реагування на прояви расової дискримінації.

Звертаючись до зарубіжного досвіду дослідження причин виникнення і вирішення цієї проблеми, варто звернути увагу на те, що починаючи в кінці 80-х років ХХ століття у західній юриспруденції, соціології і політиці дістала широкого поширення концепція злочинів ненависті («hate crimes»). Прийнято вважати, що першим, хто виніс на публічну дискусію термін «злочин ненависті», був американський конгресмен, суддя Джон Коньерс, на слуханнях Конгресу у 1985 році. В результаті прийнятий Конгресом США у 1990 році «Hate Crime Statistics Act» визначив «злочин ненависті» як будь-яке насильство, що спрямовано на представників груп, об’єднаних певною ідентичністю»¹⁰. Слід зауважити, що ще раніше за расову дискримінацію та расизм встановила відповідальність Франція, однак її анти-дискримінаційний закон 1972 року не містить такого поняття, як «hate crimes». Розуміючі соціо-психологічні коріння проблеми злочинів ненависті, держави почали активно впроваджувати громадські проекти з підвищення толерантності, зокрема Велика Британія, Германія¹¹. Концепція «hate crimes» стала популярним предметом наукових досліджень – вивченню цієї категорії злочинів присвятили свої праці Дж. Левин, Дж. Макдевит¹², Дж. Джекобс, К. Поттер¹³, Ф. Б. Герстенфелд, Д.Р. Грант¹⁴, С.Каниин, Д. Фрейсер, T.С.Кріс¹⁵, Р. Дж. Келли, Дж. Маган¹⁶, Н.Дж. Крессел¹⁷ і багато інших вчених. Завдяки загальному поширенню та підвищенню уваги з боку суспільства до поняття «hate crimе», воно певним чином стало, як пишуть Дж. Джекобс і К. Поттер, «шаблоновою категорією», що розширила кримінологічний словник і додала новий ракурс дослідженням злочинності¹⁸. Відомий російський кримінолог Я.И. Гилинский вважає, що сьогодні «відбувається конструювання одного з сучасних різновидів злочинності – злочинів ненависті («hate crime»), тобто злочинних зазіхань проти «ненависних» меншин. У цьому конструюванні («Hate crimes as a social construct») беруть участь ЗМІ та політики, вчені та правоохоронні органи ¹⁹.

Поняття та правова характеристика «злочину ненависті» досить дискусійні. Дж. Гудлей пише, що «в Європі не існує уніфікованої дефініції цього феномена, ні в юриспруденції, ні в соціальних науках. Більше того, сам термін – «злочин ненависті» – є відносно новим для багатьох європейських держав, які традиційно розглядають окремі прояви ненависті – антисемітизм, діяльність правих екстремістів, насильство на расовому ґрунті»²⁰. Бюро з демократичних інститутів та прав людини Організації з безпеки та співробітництва в Європі у річному звіті за 2006 рік «Злочини на ґрунті ненависті: інциденти та заходи реагування» зазначає: «Злочини, які вчинено на ґрунті ненависті можуть бути визначені як (А) будь-який злочин, зокрема проти життя, здоров'я або приватної власності, об’єкт якого був обраний через дійсний або уявний зв'язок потерпілого з групою, що характеризується спільними ознаками ідентичності, які перелічені у частині (В); (В) група може мати такі спільні ознаки: існуюча або уявна раса, національне або етнічне походження, мова, колір шкіри, релігія, стать, вік, психічні або фізичні особливості, сексуальна орієнтація, або будь-який інший аналогічний фактор»²¹.

На сьогодні термін «hate crime» впроваджений у законодавство багатьох країн, його можна розглядати як юридичну кваліфікацію особливого роду злочинів, вчинених під впливом почуття крайньої ворожості, ненависті до осіб іншої раси, національності, віросповідання, етнічного походження, політичних переконань, статі, віку, сексуальної орієнтації або людей з особливими потребами. Така дефініція впроваджена в кримінальне право деяких штатів США і ряду держав Західної та Центральної Європи. Ненависть може виступати як кваліфікуюча ознака спеціального дискримінаційного злочину та/або обтяжуюча обставина (Україна, РФ, США, Великобританія, та ін.). У тих країнах, що не сприйняли формальну юридичну кваліфікацію дискримінаційних злочинів як «злочинів на ґрунті ненависті», судова практика бере до уваги наявність мотиву ненависті, що тягне більше суворе покарання навіть під час відсутності формальної юридичної кваліфікації злочину як «злочину на ґрунті ненависті» (Греція, Германія, Швейцарія та ін.)²².

Європейська комісія проти расизму та нетерпимості Ради Європи (ЄКРН) у своїй доповіді, оприлюдненої 12 лютого 2008 р., закликає українську владу вдосконалити механізм захисту від дискримінації людей, які проживають в Україні. На думку авторів доповіді, масштаби проблеми не можуть бути об’єктивно визначені через те, що міліція не реєструє окремо злочини расистського характеру. В цілому, органи влади неохоче визнають існування проблеми насильства, яке здійснюється групами скінхедів і яке влада воліє розглядати як спорадичні акти хуліганства. ЄКРН наполегливо рекомендує українським органам влади визнати все більш помітну присутність активних груп скінхедів і неофашистів в Україні. У зв’язку з цим Комісія рекомендує проводити відповідний моніторинг ситуації в тісному співробітництві з неурядовими та громадськими організаціями. Комісія відзначила, що кримінальне законодавство проти злочинів расистського характеру не було вдосконалено і покарання залишилось неадекватним, і відповідно, наполегливо рекомендувала внести зміни в Кримінальний кодекс України, які б більш ефективно сприяли здійсненню справедливого кримінального правосуддя за вчинення дискримінаційних злочинів і розпалення расовій ворожнечі²³.

Підсумовуючи викладене, слід констатувати необхідність створення соціально-адаптованого та ефективного механізму попередження розвитку дискримінаційного насильства в Україні, який потребує як змін до існуючого законодавства (зокрема, ч. 3 ст. 67 та ст. 161 КК) і посилення уваги до проблеми з боку правоохоронних органів, так і впровадження соціальних проектів щодо підвищення рівня толерантності й терпимості в суспільстві, взаємодію з міжнародними та національними громадськими організаціями²⁴. Проте, жодні зусилля не будуть ефективними, доки не буде політичної волі, доки держава та суспільство не визнають існування цієї жахливої хвороби – дискримінаційного насильства – і голосно не засудять будь-які її прояви.

¹ - Див. позицію Підкомісії з попередження дискримінації та захисту меншин Комісії з міжнародного права ООН / Yearbook of the International Law Commission. E/CN.4/873, para. 29. – Vol. II – 1966.

² - Ст. 1 Міжнародної конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації від 21 грудня 1965 року / United Nations, Treaty Series, vol. 660, p. 240–266: «Расова дискримінація – це будь–яка «відмінність, виключення, обмеження або перевага на підставі ознак раси, кольору шкіри, родового, національного або етнічного походження, що мають метою або наслідком знищення або применшення визнання, використання або здійснення на основі рівності прав людини і основних свобод у політичній, економічній, соціальній, культурній або будь–яких інших сферах суспільного життя».

³ - Malcolm N. Shaw. International Law. 5th edition. – Cambridge University Press, 2003: «The concept of jus cogens is based upon an acceptance of fundamental and superior values».; Див also: M. Cherif Bassiouni. International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes / Law and Contemporary Problems. – Vol. 59. – No.4. – 1997.

⁴ - Див: Barcelona Traction, Light and Power Co. Ltd. (Belg. v. Spain), 1970 I.C.J. 3, 32 (Feb. 5); Ian Brownlie. Principles of Public International Law, 5th Edition. – Oxford University Press, 2002.

⁵ - Див: Andrew Koppelman. Antidiscrimination Law and Social Equality. Law. – Yale University Press, 1996; Martin MacEwen. Tackling Racism in Europe: An Examination of Anti–discrimination Law in Practice. – Berg Publishers,1995.

⁶ - Mats R. Berdal, Spyros Economides. United Nations Interventionism 1991–2004. – Cambridge University Press, 2007. – P. 6.

⁷ - Див: Antony Anghie. Imperialism, Sovereignty, and the Making of International Law. – Cambridge University Press, 2005.

⁸ - Див: Ian F. Haney Lopez, The Social Construction of Race: Some Observations on Illusion, Fabrication, and Choice / Harvard Civil Rights–Civil Liberties Law Review. – No. 29. – 1994.

⁹ - Див: Samuel Leiter, William M. Leiter. Affirmative Action in Antidiscrimination Law and Policy. – SUNY Press (New York). – 2002.

¹⁰ - Hate Crimes Statistics Act of 1990 (28 U.S. Code 534); Див also Hate Crimes Sentencing Enhancement Act 1994 (Section of the Violent Crime Control and Law Enforcement Act, Public Law 103–222).

¹¹ - Hate Crime // Papers from the 2006 and 2007 Stockholm Criminology Symposiums. Ed , Joanna Goodey & Kauko Aromaa. – Publication Series. No. 5.

¹² - Levin J., McDevitt J. Hate crimes: the rising tide of bigotry and bloodshed. – Plenum Press, 1993.

¹³ - Jacobs J. B., Potter K. . Hate Crimes: Criminal Law & Identity Politics. – Oxford Press, 2001.

¹⁴ - Gerstenfeld Ph. B ; Grant D. R. Crimes of hate: selected readings. – California Publications, 2003.

¹⁵ - Faces of hate: hate crime in Australia/ Ed. by Cunneen C., Fraser D., Chris T.S. – Hawkins Press,1997.

¹⁶ - Kelly R. J., Maghan J. Hate crime: the global politics of polarization. – Southern Illinois University Press, 1978.

¹⁷ - Kressel N.J. Mass hate: the global rise of genocide and terror. – Plenum Press, 1996.

¹⁸ - Jacobs J.B., Potter K. Hate Crimes: Criminal Law & Identity Politics. – Oxford University Press, 2001. – P. 3.

¹⁹ - Див.: Гилинский Я.И. Криминология: Теория, история, эмпирическая реальность, социальный контроль. – СПб.: Питер, 2002. С. 33; Его же. Девиантология: Социология преступности, наркотизма, проституции, самоубийств и других "отклонений". СПб.: «Юридический центр пресс», 2004. – С. 25–26.

²⁰ - Hate Crime // Papers from the 2006 and 2007 Stockholm Criminology Symposiums. Ed , Joanna Goodey & Kauko Aromaa. – Publication Series. No. 5.

²¹ - Преступления на почве ненависти в регионе ОБСЕ: инциденты и меры реагирования. Годовой отчет Бюро по демократическим институтам и правам человека ОБСЕ. – Доступ режима: – http://www.osce.org/publications/odihr/2007/09/26296_931_ru.pdf. – 2006. – С. 6.

²² - 2008 Hate Crime Survey: Framework Of Criminal Law. Human Rights First: 30th Anniversary. – available at: http://www.humanrightsfirst.org/discrimination/reports.aspx?s=framework-of-criminal-law&p=index .

²³ - European Commission against Racism and Intolerance (ECRI). Third report on Ukraine. Adopted on 29 June 2007. – Strasbourg. – 12 February 2008.

²⁴ - Див: Recommendations for all Governments of the 56 Participating States of the OSCE. Human Rights First: 30th Anniversary. – available at: http://www.humanrightsfirst.org/discrimination/pages.aspx?id=152 . – 2008.